Q 40대 중반 남성입니다. 3년 전 친구에게 2,000만 원을 공정증서 작성 후 빌려주었으나, 친구는 변제 의사가 없는지 현재까지 연락을 받지 않고 있습니다. 최근 친구가 아버지의 시골 땅 7분의1 지분을 상속받았다는 사실을 알고, 해당 지분에 대해 강제경매를 진행하였으나, 법원으로부터 무잉여 기각의 염려가 있으니 경매 절차를 취소하거나 무잉여 기각 사유가 아님을 밝히라는 보정명령을 받았습니다. 여러 법률사무소를 방문하여 문의한 결과, 다른 공유자를 상대로 친구의 공유물분할청구권을 대위행사 하는 방법으로 채권자대위소송을 제기하고 공유물분할판결을 받은 후 그 판결에 기하여 친구명의 부동산 전체를 경매신청 한다면, 무잉여 기각의 요건에 해당하지 않을 수 있다는 답변을 받았습니다. 이러한 내용의 경매 신청이 가능한지요? A

공유물분할청구권 대위행사는 인정되지 않을 확률이 높아, 문의하신 내용의 경매 신청은 불가능합니다.

문의하신 내용은 채권자로서 공유물분할청구권을 대위 행사하는 것이 허용되는지가 먼저 전제로 요구되는 문제로 보입니다. 채권자 대위권이란 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사할 수 있는 권리(민법 제404조, 제405조)를 말합니다.

공유물분할소송은 공유관계를 종료하기 위해 공유물을 지분에 따라 나누는 절차로, 당사자 간 협의가 성립하지 않을 때 법원에 그 분할을 청구할 수 있습니다(민법 제269조). 또, 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 현물 분할 시 가액이 현저히 감손될 우려가 있을 경우에는 공유물을 경매로 매각하고, 그 매각 대금을 공유지분 비율에 따라 배당하라는 취지의 판결을 받을 수 있습니다. 이러한 취지의 판결에 기하여 채권자는 형식적 경매 신청을 할 수 있습니다.

이때, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사하여 공유물분할소송을 제기할 수 있는지가 중요한 선결 문제입니다. 만약 대위한 채권자가 공유물분할소송에서 승소 판결을 받게 된다면, 전체 목적물에 대해 경매를 신청할 수 있게 되어 채권자가 배당받을 확률이 높아집니다. 종래에는 이러한 채권자를 보호하기 위해, 채권자가 채무자를 대신해 공유물분할청구권을 대위 행사하는 것이 인정되었습니다(대법원 2015.12.10. 선고 2013다56297 판결).

그러나 채권자에게 공유물분할청구권 대위 행사를 인정하게 되면, 다른 공유자의 우선매수청구권(민사집행법 제140조)을 침해하는 문제가 발생하고, 공유물분할을 통해 공유물 전체가 경매에 부쳐질 경우 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용 관계를 유지할 수 없게 됩니다. 이러한 이유로 대법원은 판례를 변경하여 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용하지 않기로 하였습니다(대법원 2020.5.21. 선고 2018다879 전원합의체).

따라서 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대해 공유물분할청구권을 대위 행사하는 것은 허용되지 않기 때문에, 문의하신 방법으로 경매 신청을 진행하는 것은 불가능할 가능성이 높습니다.